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La notion “d’offre anormalement basse” (OAB) est une notion propre aux marchés publics, expressément prévue par l’article 55 du Code des marchés publics et la directive 2004/18/CE. Elle est définie comme une “offre dont le prix ne correspond pas à la réalité économique” (circulaire du 29 décembre 2009 relative au guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics). Elle constitue un motif de rejet de l’offre d’un candidat et peut entraîner, si une telle offre est retenue, l’annulation de la procédure de passation du marché.
Or, la loi du 29 janvier 1993 modifiée (codifiée aux articles L.1411-1 et suivants du CGCT) régissant la procédure de passation des contrats de délégation de service public ne fait nullement référence à une offre de telle nature et donc à la possibilité voire l’obligation de la rejeter en cas de présentation par un candidat.
Pour autant, en se fondant sur les “grands principes” régissant la commande publique (CE, 23 décembre 2009, EP du musée et du domaine national de Versailles, n°328827), la jurisprudence a appliqué le régime de l’OAB aux procédures de DSP.
Ainsi, dans une ordonnance en date du 2 avril 2010, le Tribunal Administratif de Lyon a-t-il jugé que “les principes généraux de la commande publique font obstacle à ce qu’une collectivité délégante choisisse une offre anormalement basse à l’issue d’une procédure de délégation de service public, alors même que la délégation s’exécute aux frais et risques du délégataire”.
L’appréciation du caractère anormalement bas de l’offre fait l’objet d’un contrôle limité des juridictions administratives (Erreur manifeste d'appréciation). Une offre ne peut être qualifiée d’anormalement basse au motif qu’elle est déficitaire les premières années, dès lors qu’elle atteint l’équilibre les années suivantes (TA Rennes, ord. 19 octobre 2010, Société nantaise des eaux services, n°1003858).
Mais, dès lors qu’il la juge anormalement basse, le juge conclut à l’obligation de la rejete
