Marché à bons de commande

Marché à bons de commande

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Un marché à bons de commande est un marché conclu avec un ou plusieurs opérateurs économiques et exécuté au fur et à mesure de l'émission de bons de commande (art.77 du CMP).

Il permet à l'acheteur public de réaliser des achats à caractère répétitif, lorsqu'il n'est pas en mesure de déterminer au préalable le rythme ou la quantité de ses besoins. Cette forme est donc le plus souvent utilisée en matière de marchés publics de fournitures et de services, même si elle n'est en aucun cas exclue pour les autres types de marchés (travaux, prestations intellectuelles, etc.).

Minimum et/ou maximum ? 

L'acheteur public est libre de déterminer a priori, dans les documents de consultation, s'il prévoit un minimum et/ou un maximum en valeur ou en quantité ou s'il ne prévoit ni l'un ni l'autre. Le minimum et le maximum (en quantité ou en montant) prévus au marché constituent des engagements de la part des contractants et non une estimation.

En cas de marché passé sans minimum ni maximum :

Le Conseil d'Etat exige que figure "à titre indicatif et prévisionnel" dans les documents du marché les quantités de prestations à fournir ou des éléments permettant d'apprécier l'étendue du marché, par exemple via l'indication des montant et/ou volume estimatif des prestations (CE, 24 octobre 2008, Communauté d'agglomération de l'Artois, n°313600 ; CE, 18 juin 2010, OPAC Habitat Marseille Provence, n°335611).

Si le marché est conclu sans minimum :

L'acheteur public n'a aucune obligation de passer des commandes (CAA Paris, 13 mars 2007, Société automobile Citroën, n°04PA02721). Il peut même n'en passer aucune. Il n'aura pas à payer d'indemnité au titulaire du marché.

Si le marché est conclu avec un minimum :

L'acheteur public a l'obligation d'émettre des bons de commande à hauteur du minimum. 

Si le total effectif des commandes passées dans le cadre du marché n'atteint pas ce minimum, le titulaire est en droit d'obtenir une indemnité évaluée à hauteur de la marge bénéficiaire nette qu'aurait dégagée l'exécution des commandes manquantes (CE, Ville d'Antibes c/ SARL Dani, 18 janvier 1991, n°80827).

Si le marché est conclu avec un maximum :

L'acheteur public ne peut contraindre le titulaire du marché à dépasser le maximum, sauf avenant au marché (conclu dans les limites prévues à l'article 20 du CMP).

Procédure de passation

La procédure de passation est déterminée en fonction du montant du marché. A cet égard, l'existence d'un minimum et/ou d'un maximum est déterminante.

Lorsque le marché est conclu avec un maximum, il convient de prendre en compte le montant total du marché (éventuelles périodes de reconduction comprises) pour savoir quelle procédure appliquer.

Lorsque le marché à bons de commande est conclu sans maximum, seule une procédure formalisée (procédure formalisée de "droit commun" : appel d'offres) pourra être appliquée. En effet, l'article 27 du CMP dispose que : "Pour les marchés à bons de commande comportant un maximum, la valeur à prendre en compte correspond à ce maximum. Si le marché ne fixe pas de maximum, sa valeur estimée est réputée excéder les seuils mentionnés au II de l'article 26 du présent code". Ainsi, lorsqu'un marché à bons de commande ne fixe aucun montant maximum, toute application de la procédure adaptée est exclue, à l'exception des marchés de services mentionnés à l'article 30 du CMP (qui  peuvent être passés, quel que soit leur montant, selon une procédure adaptée).

Durée du marché

La durée du marché doit obligatoirement être mentionnée dans les documents de consultation (CAA Bordeaux, 08 septembre 2009, Société Bull SA, n°08BX00203).

Le principe : 4 ans maximum

Selon l'article 77 du CMP, un marché à bons de commande ne peut en principe être d'une durée supérieure à 4 ans (périodes de reconduction comprises). Ainsi, dès lors que l'acte d'engagement prévoit une durée d'exécution supérieure à celle-ci, le contrat est entaché de nullité (CE, 06 décembre 1995, Département Aveyron et Société J.-C. Decaux, n°148964). La signature d'un marché à bons de commandes pour l'exécution de travaux relatifs à un réseau communal d'éclairage public d'une durée de 10 ans est donc illégale, de même que la signature d'un avenant à un marché de fourniture de mobiliers urbains publicitaires d'une durée de 15 ans (CAA Paris, 26 mars 2002,Sté JC Decaux, n°97PA03073), ou encore d'un marché dont l'appel public à la concurrence ne fixe aucune condition de durée.

NB : Si le marché est conclu avec un montant maximum, ce montant constitue la limite supérieure des obligations contractuelles des parties. Le marché prend donc fin de plein droit dès lors que le montant maximum est atteint, même si la durée de validité du marché n'est pas encore expirée. Si le marché est conclu avec un minimum, il est impossible de mettre fin au marché avant son terme au seul motif que le montant minimum fixé est atteint

Les exceptions

Objet du marché à bons de commande ou amortissement des investissements

La durée des marchés à bons de commande des pouvoirs adjudicateurs peut être supérieure à 4 ans si cela est justifié (art.77 du CMP) :

  • soit par l’objet du marché ;
  • soit par le fait que l'exécution du marché nécessite des investissements devant faire l’objet d’un amortissement sur une durée supérieure à 4 ans.

NB : L'une ou l'autre de ces justifications doit impérativement être portée l'AAPC et dans le rapport de présentation lorsque celui-ci est requis (art.79 du CMP).

Marchés à bons de commande des entités adjudicatrices

L'article 169 du CMP prévoit que la durée des accords-cadres et des marchés à bons de commande passés par les entités adjudicatrices n'est pas limitée à 4 ans, dans la limite du respect de l'obligation de remise en concurrence périodique.

Si une entité adjudicatrice se fonde sur les dispositions de l'article 77 du CMP pour passer un marché à bons de commandes au lieu de l'article 169 qui le lui permet, cette irrégularité n'est pas de nature à léser un candidat évincé dans le cadre d'un recours en référé précontractuel.

Marchés à bons de commande de défense ou de sécurité

Leur durée est limitée à 7 ans.

Augmentation de la durée du marché et bouleversement  de l’économie du contrat

Un avenant ne peut bouleverser l'économie du marché, ni en changer son objet (art. 20 du CMP).

Ces limites ont été posées afin de respecter les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats (art.1er du CMP). Un avenant ne saurait en effet conduire à conférer un avantage au titulaire, par rapport aux candidats évincés ou par rapport à des entreprises qui, ne s'étant pas présentées, auraient pu être intéressées par la nouvelle demande de l'acheteur public.

Une augmentation qui représente 15% du montant annuel maximum d'un marché à bons de commandes n'a pas pour effet d'en bouleverser l'économie. Le montant de l'avenant doit être comparé non pas avec le montant correspondant à la durée d'exécution possible mais avec le montant qui ressort de l'acte d'engagement du marché.

Par conséquent, si le marché  a seulement pour objet d’allonger la durée du marché à bons de commandes au-delà de 4 ans (pour les marchés des pouvoirs adjudicateurs), sans que cette modification de durée ait une incidence sur la teneur du marché, un avenant sur la durée du marché peut être conclu.

Emission et exécution du bon de commande

Le bon de commande est nécessairement écrit (art.77 du CMP).

Emission

L'émission du bon de commande doit nécessairement avoir lieu pendant la durée de validité du marché.

Un bon de commande émis alors que la durée de validité du marché est expirée ne peut faire naître aucune obligation contractuelle et n’ouvre donc pas droit au paiement du prix prévu par le marché au profit de son titulaire. Ce dernier peut cependant demander une indemnisation au titre de l'enrichissement sans cause (CAA Bordeaux, 08 septembre 2009, Sté Bull SA, n°08BX00203).

L'attribution des bons de commande est réalisée sans négociation ni remise en concurrence. En cas de marché multi attributaires, l'acheteur public répartit les commandes en fonction des règles d'attribution (objectives, transparentes et non discriminatoires) initialement fixées au marché.

Exclusivité

Les titulaires d’un marché à bons de commande bénéficient d’une exclusivité sur les prestations objet du marché. Inscrit expressément ou non dans le marché, ce principe d’exclusivité s’applique. Ainsi, l’acheteur public ne peut pas confier les prestations objet du marché à une autre entreprise que la/les entreprise(s) titulaire(s) du marché à bons de commande (CAA Bordeaux, 30 juillet 2009, Marcellin X, n°08BX00239).

Cependant par exception, l’acheteur peut "pour des besoins occasionnels de faible montant "' s'adresser à un prestataire autre que le(s) titulaire(s) du marché, "pour autant que le montant cumulé de tels achats ne dépasse pas 1% du montant total du marché, ni la somme de 10 000 Euros HT". Le recours à cette possibilité ne dispense pas l’acheteur de respecter son engagement de passer des commandes à hauteur du montant minimum du marché lorsque celui-ci est prévu (art.77 du CMP).

Exécution

L'exécution du bon de commande peut avoir lieu au-delà du terme du marché (art.77 du CMP), mais cette durée d’exécution doit demeurer raisonnable (en l'occurrence cette exécution ne doit pas conduire à méconnaître l’obligation d’une remise en concurrence périodique).

Si le marché à bons de commande est d'un an reconductible plusieurs fois (dans la limite de la durée maximale du marché), l'application de la règle se fait par année.

L'émission du bon de commande pour l'année 1 ne peut avoir lieu que pendant cette année 1, même si son exécution peut s'étendre sur l'année 2.

La décision d’interrompre l’exécution d’un des bons de commande du marché constitue une mesure d’exécution du contrat et ne s’analyse pas comme une résiliation du marché à bons de commande (CE, 25 octobre 2013, Région Languedoc-Roussillon, n°369806).


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