Prise illégale d'intérêts

L’article 432-12 du code pénal dispose :

"Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt de nature à compromettre son impartialité, son indépendance ou son objectivité dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction.

Toutefois, dans les communes comptant 3 500 habitants au plus, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent chacun traiter avec la commune dont ils sont élus pour le transfert de biens mobiliers ou immobiliers ou la fourniture de services dans la limite d'un montant annuel fixé à 16 000 euros.

En outre, dans ces communes, les maires, adjoints ou conseillers municipaux délégués ou agissant en remplacement du maire peuvent acquérir une parcelle d'un lotissement communal pour y édifier leur habitation personnelle ou conclure des baux d'habitation avec la commune pour leur propre logement. Ces actes doivent être autorisés, après estimation des biens concernés par le service des domaines, par une délibération motivée du conseil municipal.

Dans les mêmes communes, les mêmes élus peuvent acquérir un bien appartenant à la commune pour la création ou le développement de leur activité professionnelle. Le prix ne peut être inférieur à l'évaluation du service des domaines. L'acte doit être autorisé, quelle que soit la valeur des biens concernés, par une délibération motivée du conseil municipal.

Pour l'application des trois alinéas qui précèdent, la commune est représentée dans les conditions prévues par l'article L.2122-26 du code général des collectivités territoriales et le maire, l'adjoint ou le conseiller municipal intéressé doit s'abstenir de participer à la délibération du conseil municipal relative à la conclusion ou à l'approbation du contrat. En outre, par dérogation au deuxième alinéa de l'article L.2121-18 du code général des collectivités territoriales, le conseil municipal ne peut décider de se réunir à huis clos".

La prise illégale d’intérêts constitue un délit qui représente un danger spécifique pour son auteur, puisque cette infraction peut être constituée sans même que ce dernier en ait conscience (Cass. Crim., 15 décembre 1905).

Il s’agit d’une spécificité de cette infraction qui la distingue de la plupart des infractions du code pénal pour lesquelles l’intention de l’auteur de l’acte est prise en compte. Il n’est pas nécessaire que son auteur ait l’intention ou la volonté de la commettre pour caractériser la prise illégale d'intérêts.

Le délit de prise illégale d’intérêts "est caractérisé par la prise d’un intérêt matériel ou moral, direct ou indirect, et se consomme par le seul abus de la fonction indépendamment de la recherche d’un gain ou de tout autre avantage personnel" (Cass., Crim, 21 juin 2000, n°99-86.871).

De plus, le code pénal n’exige pas que l’intérêt pris par le prévenu soit en contradiction avec l’intérêt communal (Cass., Crim, 19 mars 2008, n°07-84.288 ; Cass., Crim, 22 octobre 2008, n°08-82.068).

Ainsi, le délit peut être constitué même si son auteur n’en retire aucun bénéfice réel, et ce, même lorsque l’acte était bénéfique à la commune. Le juge pénal sanctionne donc l’abus de fonction que celui-ci ait un résultat positif ou négatif.

NB : La complicité de prise illégale d’intérêts est également possible par abstention (Cass., Crim, 29 janvier 2020, n°19-82.942). La preuve de cette complicité doit néanmoins être rapportée par des preuves tangibles et non de simples allégations (Cass., Crim, 23 novembre. 2016, n°15-87.814).

Toutefois, il a été jugé que "la seule circonstance de la connaissance du lien de parenté entre père et fils dirigeant de [l’entreprise] ne suffit pas à établir les actes positifs de complicité reprochés" (CA Agen, 23 juin 2022, n°275/2022). Ainsi, le Président d’un EPCI a échappé à la qualification de complice alors même qu’il connaissait l’existence d’une prise illégale d’intérêts d’un Maire participant à la passation d’un contrat entre son propre fils et l’EPCI.

Conditions

Trois conditions cumulatives doivent être réunies pour constituer la prise illégale d’intérêts :

1. Le délit doit être le fait d’une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public ;
2. Cette personne doit avoir la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement de l’opération ou de l’entreprise ;
3. Et elle doit avoir un intérêt de nature à compromettre son indépendance, son impartialité ou son objectivité dans l’accomplissement de cette opération ou cette entreprise.

Une "personne …."

L’article 432-12 concerne de nombreuses personnes.

L’auteur peut être :

• Un élu ("titulaire d’un mandat électif") et pas simplement l’exécutif (Maire/Président) ou le titulaire de délégations (adjoints, vice-président), tout élu peut être concerné ;
• Un fonctionnaire. NB : Même un fonctionnaire qui a une position administrative subalterne peut être concerné (Cass., Crim, 11 mars 1976, n°75-91.258) ;
• Un agent contractuel ;
• Un officier ministériel ("dépositaire de l’autorité publique") ;
• Un délégataire/concessionnaire de service public ("personne chargée d’une mission de service public") ;
• Le dirigeant de fait d’une association chargée de la gestion de mesures de protection judiciaire ("Doit être regardée comme chargée d’une mission de service public […] toute personne chargée, directement ou indirectement, d’accomplir des actes ayant pour but de satisfaire à l’intérêt général, peu important qu’elle ne disposât d’aucun pouvoir de décision au nom de la puissance publique" Cass., Crim, 30 janvier 2013, n°11-89.224, s’agissant d’un dirigeant de fait d’une association chargée de la gestion de mesures de protection judiciaire).
• Un architecte investi d’une mission de maîtrise d’œuvre par et pour le compte d’une collectivité ou d’un organisme public (Cass., Crim, 14 juin 2000, n°99-84.054).

"… Chargée de la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement d’une opération/entreprise …"

Il s’agit de l’acte matériel accompli par l’auteur de l’infraction.

L’administration, la liquidation ou le paiement sont des actes qui ne posent pas de difficulté dans l’interprétation.

Par « surveillance », il faut comprendre que la personne n’a pas à avoir un pouvoir de décision autonome et personnel, ou même être titulaire de prérogatives. Le seul fait d’avoir connaissance de l’affaire suffit à qualifier la prise illégale d’intérêts.

Ainsi, il a été jugé que la surveillance pouvait être entendue comme la simple participation à l’organe délibérant d’une collectivité territoriale (Cass., Crim, 19 mai 1999, n°98-80.726 ; CE, 9 juillet 2003, n°248344), la préparation, la proposition ou la présentation de rap