Contrôle du contrat de concessionde service public

L'article L.1414-2 du Code Général des Collectivités Territoriales dispose : 

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Seuls les actes authentiques (établis par un officier public - article 1369 du Code Civil) sont soumis à cette obligation en application de l'article 14 du décret n°71-941 du 26 novembre 1971 modifié relatif aux actes établis par les notaires :

L'article L.2194-1 du code de la commande publique prévoit différentes possibilités de modifier un marché public sans nouvelle procédure de mise en concurrence, parmi lesquelles figurent notamment les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues et les modifications de faible montant.

La copie de sauvegarde doit être ouverte par l'acheteur dans les cas limitativement définis par l'article 2 de l'arrêté du 22 mars 2019 fixant les modalités de mise à disposition des documents de la consultation et de la copie de sauvegarde, à savoir lorsque la candidature ou l'offre électronique :

L’application de pénalités est subordonnée à leur insertion expresse dans les clauses contractuelles du marché :

Il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l'acheteur public qui a vainement mis en demeure son cocontractant d'exécuter les prestations conformément aux stipulations du contrat dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci par une autre entreprise, aux frais et risques de son cocontractant, via un marché "de substitution".

La conclusion de marchés de substitution, destinée à surmonter l'inertie, les manquements ou la mauvaise foi du cocontractant lorsqu'ils entravent l'exécution du marché, est possible même en l'absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément, en raison de l'intérêt général qui s'attache à l'exécution du marché.

La mise en œuvre de cette mesure coercitive, qui peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et qui n'a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre l'acheteur et son cocontractant, ne saurait par ailleurs être subordonnée à une résiliation préalable du contrat par l'acheteur public.

Cette règle est d'ordre public.

• Pour une application dans le domaine des marchés publics de FCS : CE, 18 décembre 2020, n°433386 - Conclusions du Rapporteur Public
• Pour une application dans le domaine des marchés publics de travaux : CE, 09 novembre 2016, n°388806
• Pour une application dans le domaine des marchés publics de prestations intellectuelles : CAA Nancy, 28 décembre 2021, n°18NC02425

Un contrat de concession par lequel une ou plusieurs autorités concédantes confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques suppose, au sens de l'article L.1121-1 du code de la commande publique, que l'opérateur assume une :

Non.

Le président de la CAO est de droit l’exécutif de la collectivité. 

Le président de la CAO ne peut pas se faire représenter par un membre élu siégeant déjà au sein de la CAO puisque cela aurait pour effet de réduire le nombre des membres ayant voix délibérative (TA Lyon, 25 février 1998, Préfet Rhône ; TA Lyon, 2 juin 1999, n° 9805507, Préfet Rhône).

Cependant, il peut confier cette fonction à un autre élu de la collectivité qui ne pourra alors être membre élu de la CAO. 

Cette représentation peut être ponctuelle (pour un marché précis, pour une date de CAO précise) ou permanente. 

Elle doit prendre la forme d’un arrêté de délégation de fonction.

Pour être exécutoire, cet arrêté devra d’une part, être publié au recueil des actes de la collectivité ou affiché, selon les règles qui sont applicables à la collectivité et d’autre part, être transmis au contrôle de légalité.

En savoir plus sur la CAO (composition élection, fonctionnement)

La désignation d’un contrôleur technique n’est obligatoire que dans les cas prévus par la réglementation (art.L.111-26 du CCH), pour certaines constructions qui, en raison de leur nature, de leur importance ou de leur localisation dans des zones d'exposition à des risques naturels ou technologiques, présentent des risques particuliers pour la sécurité des personnes ou dont le fonctionnement est primordial pour la sécurité civile, la défense ou le maintien de l'ordre public.

En l’occurrence, le contrôle technique est obligatoire pour les opérations de construction ayant pour objet la réalisation (art.R.111-38 du CCH) :

• D'établissements recevant du public, au sens de l'article R.123-2, classés dans les 1ère, 2e, 3e et 4e catégories visées à l'article R.123-19 ;
• D'immeubles dont le plancher bas du dernier niveau est situé à plus de 28 mètres par rapport au niveau du sol le plus haut utilisable par les engins des services publics de secours et de lutte contre l'incendie ;
• De bâtiments, autres qu'à usage industriel :

 - Comportant des éléments en porte à faux de portée supérieure à 20 mètres ou des poutres ou arcs de portée supérieure à 40 mètres,
- Ou comportant, par rapport au sol naturel, des parties enterrées de profondeur supérieure à 15 mètres, ou des fondations de profondeur supérieure à 30 mètres,
- Ou nécessitant des reprises en sous-oeuvre ou des travaux de soutènement d'ouvrages voisins, sur une hauteur supérieure à 5 mètres ;                                 

• Lorsqu'ils sont situés dans les zones de sismicité 4 ou 5 délimitées conformément à l'article R. 563-4 du code de l'environnement, des immeubles dont le plancher bas du dernier niveau est situé à plus de 8 mètres par rapport au niveau du sol ;
• Lorsqu'ils sont situés dans les zones de sismicité 2, 3, 4 ou 5, délimitées conformément à l'article R.563-4 du code de l'environnement, des bâtiments appartenant aux catégories d'importance III et IV au sens de l'article R.563-3 du même code et des établissements de santé, lorsqu'ils n'y sont pas déjà soumis au titre d'une autre disposition du présent article ;
• D'éoliennes dont la hauteur du mât et de la nacelle au-dessus du sol est supérieure ou égale à 12 mètres.

Le défaut de contrôle technique d’une opération soumise à contrôle technique obligatoire est puni d’une amende (contravention de 5ème classe = 1500 €). En cas de récidive, la peine d’amende est portée à 3000 € (art.R.111-42 du CCH ; art.131-13 du Code Pénal).

Les missions du contrôleur technique sont définies à l’article L.111-23 du Code de la Construction et de l’Habitation (CCH) :

« Le contrôleur technique a pour mission de contribuer à la prévention des différents aléas techniques susceptibles d'être rencontrés dans la réalisation des ouvrages.

Il intervient à la demande du maître de l'ouvrage et donne son avis à ce dernier sur les problèmes d'ordre technique, dans le cadre du contrat qui le lie à celui-ci. Cet avis porte notamment sur les problèmes qui concernent la solidité de l'ouvrage et la sécurité des personnes ».

En cas de contrôle technique obligatoire, ce dernier porte sur la solidité des ouvrages de viabilité, de fondation, d'ossature, de clos et de couvert et des éléments d'équipement qui font indissociablement corps avec ces ouvrages, ainsi que sur les conditions de sécurité des personnes dans les constructions. A la demande du maître d’ouvrage ou de son mandataire, le contrôle technique peut, en outre, porter sur tous autres éléments de la construction dont la réalisation est susceptible de présenter des aléas techniques particuliers contre lesquels le maître de l'ouvrage estime utile de se prémunir. Le contrôle porte alors également sur le respect des règles relatives à l'accessibilité aux personnes handicapées (art.L.111-26 du CCH).

Les textes applicables aux marchés publics n'envisagent pas l'hypothèse du changement de pouvoir adjudicateur intervenant lors d'une procédure de marché en cours de passation.

Toutefois, par analogie avec les principes posés par les modifications des marchés en cours d'exécution, tels qu'ils résultent notamment de l'article 139 du décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, il peut être considéré que dans une telle hypothèse, le changement de pouvoir adjudicateur n'a pas par lui-même d'incidence sur les conditions de mise en œuvre de la concurrence. 

Toutefois, ce changement ne doit pas avoir pour conséquence que les caractéristiques du marché connaissent des modifications substantielles au sens du texte précité. 

De même, dans la mesure où le pouvoir adjudicateur qui a entamé la consultation avait la compétence pour passer le marché au moment où elle a été engagée, la validité de la procédure n'est pas affectée. 

Cependant, la perte de la compétence de l'acheteur initial fait obstacle à la poursuite de la procédure, et a fortiori de la signature du marché par celui-ci. En revanche, ladite procédure pourra être valablement poursuivie par celui qui récupère la compétence, pour autant que le marché ait vocation à satisfaire ses besoins, à la date du transfert de celle-ci. 

Il lui reviendra de prévoir une mise au point pour adapter les stipulations au changement de pouvoir adjudicateur dès lors qu'elle ne s'accompagne d'aucune modification substantielle du marché public qui aurait pour effet de remettre en cause les conditions de la mise en concurrence. 

Dans le cas contraire, la procédure de passation du marché public devra être déclarée sans suite et une nouvelle procédure de mise en concurrence mise en œuvre.

Source : Réponse ministérielle, Question écrite n°100893 de Monsieur Jean-Marc FOURNEL (Socialiste, écologiste et républicain, Meurthe-et-Moselle), JOAN du 07/02/2017, page 1033

Non.

Seul un délégué titulaire du comité syndical peut être désigné délégué titulaire ou suppléant d’une CAO.

Un membre suppléant de l’assemblée délibérante de l’EPCI ne peut être désigné comme membre de la CAO de cet EPCI.

La fonction du suppléant est définie par la loi : il s'agit d'assurer aux collectivités membres leur représentation au sein de l'organe délibérant, lors des délibérations. 

Un suppléant a donc un rôle aléatoire qui ne dépend que de la défection d'un titulaire à une séance de l'organe délibérant. Il n'a pas de fonction permanente au sein de l'EPCI et ne peut être désigné comme membre de la CAO (Réponse ministérielle, Question écrite n°86504, JOAN du 15 août 2006, page 8618).

En savoir plus sur la CAO

La notion d'affaires courantes renvoie, selon la jurisprudence, à la compétence à laquelle devrait en principe se limiter une autorité désinvestie (CE, Ass, 4 avril 1952, Syndicat régional des quotidiens d'Algérie, n°86015, s'agissant d'un gouvernement démissionnaire ; CE, 3 juin 1998, préfet de la Haute-Corse, n°169403, s'agissant d'un office public de l'habitat).

Aucune disposition ne définit précisément la notion d'affaires courantes.

Néanmoins, le juge administratif a assimilé la gestion des affaires courantes aux mesures nécessaires pour assurer la continuité du service public (CE, 21 mai 1986, société Schlumberger, n°56848).

Cette notion trouve ainsi à s'appliquer, en temps normal, dans les situations d'entre deux tours électoraux, dans l'attente de l'installation des nouveaux élus.

Elle est explicitement prévue par les textes les plus récents du code général des collectivités territoriales (L.5211-8 aplicable aux syndicats de communes).

S'agissant de la période précédant le scrutin, les élus locaux disposant toujours de leurs mandats et de leur pleine légitimité démocratique, il n'est pas envisagé de limiter leur action à la seule gestion des affaires courantes. Une telle restriction serait en effet de nature à compromettre la continuité de l'action et du fonctionnement des collectivités territoriales et de leurs groupements.

Source : Réponse ministérielle, Question écrite n°13381 de Monsieur Hervé MAUREY (Eure - UC), JO Sénat du 10/09/2020, page 4086