Négociation

Négociation

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Les négociations sont conduites, par l'autorité habilitée à signer le contrat, c'est-à-dire par l'exécutif de la collectivité (Maire de la commune/Président de l'EPCI). Il peut accorder une délégation de fonction à un autre élu de l'assemblée délibérante pour conduire les négociations. Le Conseil d'État précise qu'il "peut confier à ses agents la négociation des offres avec les candidats admis à négocier, sans même qu'il soit besoin à cet effet d'une délégation formelle".

L'exécutif peut également être assisté de personnes compétentes (ex.: agents de la collectivité ou experts extérieurs intervenant dans le cadre d'un marché public de services).

Le Conseil d'État a considéré que :

"aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe général du droit n'interdisent à l'autorité responsable de la personne publique délégante de s'adjoindre, pendant la négociation, les conseils de personnes qualifiées" (CE, 21 juin 2000, Syndicat intercommunal de la Côte d'Amour et de la Presqu'ïle Guérandaise n°209319).

Liberté de négocier

Le choix des entreprises admises à la négociation est effectué librement par l'autorité exécutive (en l'espèce le Président du Syndicat).

Elle n'est pas liée par l'avis de la CDSP. 

En effet, l'article L.1411-5 du Code général des collectivités territoriales dispose que :

"l'autorité habilitée à signer la convention peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l'article 46 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 susmentionnée."

La négociation peut n'être engagée qu'avec un seul soumissionnaire (CE, 14 mars 2003, Société Air Liberté). En revanche, lorsque la collectivité délégante a fait son choix, elle doit effectivement négocier, c'est-à-dire mettre les entreprises en mesure d'améliorer leur offre, et ne peut se contenter de simples auditions et demandes de précisions (TA Dijon, 20 avril 2009, n°0900876, Société Lyonnaise des eaux France).

Cette liberté signifie que l'autorité exécutive n'est pas tenue :

La collectivité délégante est libre de :

  • renoncer à poursuivre la négociation avec certains candidats ;
  • ne pas notifier  la décision d'abandonner la négociation avec un des candidats ;
  • mettre fin aux négociations à tout moment et même de façon brutale (dès lors que cette décision de favorise pas un candidat) (CE, 21 mai 2010, Commune de Bordeaux, n° 334845) ;
  • de ne pas informer les candidats non retenus du rejet de leur offre avant la délibération relative au choix du délégataire.

Encadrement de la liberté de négocier

Ainsi, l'autorité délégante ne peut notamment, à l'occasion de la négociation :

​Objet de la négociation

La négociation peut porter sur tous les aspects du contrat : qualitatifs, quantitatifs et financiers (TA de Pau, 17 octobre 2005, Société Aquitaine gestion urbaine et rurale, n°05-01995).

La liberté de négociation est néanmoins encadrée par les principes régissant la commande publique (liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures).

Formalisme de la négociation

La collectivité publique peut, durant la négociation, fixer des délais intermédiaires (par exemple de réponse à des questions de la collectivité ou de dépôt d'offres modifiées). 

Le principe d'égalité impose qu’elle applique les mêmes délais à l'égard de l'ensemble des candidats participant à la négociation (CE, 15 juin 2001, SIAEP de Saint-Martin-de-Ré – TA Poitiers, 19 oct. 2004, n° 0402536, SAUR c/ Cne Saint-Jean-d'Angély). 

Le Conseil d'État a jugé, dans le cadre antérieur à la réforme de 2016, que la modification d'un délai de dépôts d'offres n'impose pas à la collectivité publique de prendre en compte une nouvelle offre déposée par une entreprise écartée de la négociation – même si elle n'en avait pas été informée expressément – dès lors que cette nouvelle offre était déposée en dehors du délai fixé et à la condition que ce délai présente un caractère raisonnable (CE, 18 juin 2010, Communauté urbaine Strasbourg et Sté Seche Eco Industrie).

Un délai de 24 heures, laissé après une troisième réunion de négociation, présente un tel caractère « compte tenu de l'état d'avancement des négociations » (CE, 18 juin 2010, Communauté urbaine de Strasbourg et Sté Seche Eco Industrie,).

 


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