Marchés publics et Covid 19

Marchés publics et Covid 19

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L'actuelle situation d'urgence sanitaire et de confinement a des impacts sur les marchés publics.

L'épidémie de Covid-19 est a priori assimilable à un cas de  "force majeure" en ce qu'il constitue - en droit administratif - un événement répondant à trois caractéristiques cumulatives :

  • Événement imprévisible, au moment de la conclusion du marché, sauf phénomène récurrent. En l'espèce, tout dépend de la date de conclusion du marché. Il est certain que si le marché est conclu le 16 mars 2020, la condition d'imprévisibilité ne sera pas remplie et la force majeure ne pourra être invoquée ;
  • Événement irrésistible, c'est-à-dire impossible à surmonter, amenant le titulaire se trouver dans l'impossibilité absolue de poursuivre - momentanément ou définitivement - l'exécution de tout ou partie du marché. Ce caractère irrésistible pourra résulter de la maladie elle même (personnel hospitalisé), ou des mesures prises pour l’endiguer ( restrictions de circulation, confinement, …). Ce caractère n'est pas a priori applicable de manière automatique à tous les marchés dans le cadre de l'épidémie actuelle.
  • Événement extérieur aux parties, c'est-à-dire imputable ni au maître d'ouvrage, ni au titulaire du marché.

ATTENTION : Le cas de force majeure lié à l’épidémie de Covid-19 ne saurait être applicable a priori à tous les marchés en cours d’exécution. La situation est à évaluer au cas par cas, contrat par contrat.

La loi n°2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de Covid-19 autorise le Gouvernement à prendre par ordonnance, dans un délai de trois mois à compter de la publication de la loi :

« Toute mesure adaptant les règles de passation, de délais de paiement, d'exécution et de résiliation, notamment celles relatives aux pénalités contractuelles, prévues par le code de la commande publique ainsi que les stipulations des contrats publics ayant un tel objet  » (article 11).

L'ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-19 a été publiée le 26 mars 2020.

ATTENTION : Les dispositions de l'ordonnance sont applicables aux marchés publics en cours ou conclus durant la période courant entre le 12 mars 2020 et le 23 juillet 2020 (date de fin modifiée par l'ordonnance n°2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d'urgence sanitaire).

Ces dispositions ne sont en outre mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l'exécution de ces contrats, de la propagation de l'épidémie de Covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation (article 1).

Consulter le rapport au Président de la République relatif à l'ordonnance n°2020-319 du 25 mars 2020

Marchés publics en cours d’exécution

Il convient de vérifier pour chaque marché :

  • D'une part, si la situation de force majeure (cf. condition supra) ne permet effectivement plus au titulaire de remplir ses obligations contractuelles. ;
  • D'autre part, les dispositions contractuelles applicables au marché (pièces générales et pièces particulières). En effet, ces documents peuvent appréhender de manière générale (cf. infra-CCAG) ou particulière les conditions de prise en compte de la force majeure dans le marché considéré.

Il s'agit d'une question qui doit s'apprécier au cas par cas, de manière empirique.

Il est recommandé aux maîtres d'ouvrage publics de ne "pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leur cocontractants sont imputables à un cas de force majeure" (cf. note de la Direction des Affaires Juridiques), et par voie de conséquence à ne pas appliquer les sanctions associées à l'irrespect des clauses contractuelles (notamment les pénalités de retard).

Si le titulaire est dans l'impossibilité temporaire d'exécuter tout ou partie du marché

CCAG Prestations Intellectuelles et FOurNITURES COURANTES ET SERVICES (DROIT COMMUN)

L'article 13.3 du CCAG-PI et du CCAG-FCS prévoit que :

"Lorsque le titulaire est dans l'impossibilité de respecter les délais d'exécution (...) du fait d'un événement ayant le caractère de force majeure, le pouvoir adjudicateur prolonge le délai d'exécution. Le délai ainsi prolongé a les mêmes effets que le délai contractuel".

Le titulaire du marché doit signaler au maître d'ouvrage les causes faisant obstacle à l'exécution du marché dans le délai de 15 jours à compter de la date à laquelle ces causes sont apparues (a priori en l'espèce le 17/03/2020) ou d'un délai courant jusqu'à la fin du marché, dans le cas où le marché arrive à échéance dans un délai inférieur à quinze jours.

Le titulaire doit indiquer dans sa demande la durée de la prolongation demandée (15 jours a minima dans l'espèce).

L'acheteur public dispose en principe d'un délai de 15 jours à compter de la date de réception de la demande du titulaire pour lui notifier sa décision, sous réserve que le marché n'arrive pas à son terme avant la fin de ce délai. 

NB : La demande de prolongation ne peut être refusée lorsque le retard est dû à l'intervention du prestataire, dans le cadre d'un ordre de réquisition. De même,  la demande de prolongation ne peut pas non plus être refusée lorsque le retard est dû à l'intervention du titulaire dans le cadre d'un marché passé en urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles.

Cette prolongation de délai donnera lieu à une adaptation du contrat via un avenant  (signé évidemment avant la fin de la durée initiale du marché).

Il est également possible que le maître d'ouvrage public établisse un ordre de service d'arrêt en-dehors de toute demande du titulaire. Cependant, dans ce cas, le maître d'ouvrage est susceptible de supporter lui-même les conséquences financières de l'arrêt qu'il a prononcé.

CCAG TRAVAUX (DROIT COMMUN)

Lorsque le titulaire du marché de travaux rencontre des "difficultés imprévues" au cours du chantier, l'article 19.2.2 du CCAG Travaux prévoit qu'il peut solliciter :

  • Soit une prolongation du délai d’exécution de l’ensemble des travaux ou d’une ou plusieurs tranches de travaux,
  • Soit le report du début du délai des travaux.

La durée de la prolongation ou du report est proposée par le maître d’œuvre après avis du titulaire du marché de travaux et décidée par le maître d’ouvrage public.

Force majeure

Par ailleurs, l’article 18.3 du CCAG Travaux prévoit...

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