Des fonctionnaires peuvent-ils être recrutés par une collectivité gérant exclusivement un SPIC?

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Oui, mais à certaines conditions.

Le principe est le suivant : l’ensemble des personnels des services publics à caractère industriel et commercial (au nombre desquels les services d'eau et d'assainissement) est soumis au droit privé (recrutement, carrière, discipline, responsabilité du service, application des conventions collectives, etc.) (Conseil d’Etat, Section, 8 mars 1957, Jalenques de Labeau).

Ce principe connaît cependant des exceptions dans les cas suivants :

  1. Lorsque la loi y déroge expressément ;
  2. Le directeur du SPIC et  comptable (si le comptable a la qualité de comptable public) sont soumis au droit public et peuvent donc être soit des fonctionnaires, soit des agents contractuels de droit public.  Le « directeur » s’entend de la personne qui exerce le plus haut emploi de direction (Tribunal des Conflits, 15 novembre 2004, Pons c/ Office Municipal tourisme Carcassonne) ;
  3. Les fonctionnaires territoriaux conservent le bénéfice de leur statut lorsqu’ils sont affectés à un SPIC dépourvu de personnalité morale distincte de celle de la collectivité à laquelle ils sont rattachés (Conseil d’Etat, Avis, 3 juin 1986).

Une réponse ministérielle aborde la question de l’affiliation à la CNRACL des fonctionnaires d’Etablissements Publics de Coopération Intercommunale (au nombre desquels les syndicats de communes) exerçant en tout ou partie un SPIC (Réponse ministérielle, Question n°1473, JO Sénat du 25 octobre 2007).

Il rappelle que l’article 2 du décret n°2007-173 du 07 février 2007 prévoir expressément que les fonctionnaires des EPCI. Le ministère conclut ainsi que « les fonctionnaires des syndicats de communes qui assurent la gestion des services d'eau et d'assainissement doivent être obligatoirement affiliés à la CNRACL ».

Cela signifie donc que la CNRACL ne peut refuser d’affilier a minima le directeur et le comptable public (fonctionnaires et non agents contractuels de droit public) exerçant leurs fonctions (en tout ou partie) dans un EPCI.

Mais quid de la situation des personnes fonctionnaires qui ont été effectivement recrutées par un EPCI gérant exclusivement un SPIC (autres que le directeur et le comptable public) ?

Le Conseil d’Etat l'avis précité du 3 juin 1986 a reconnu que les fonctionnaires conservaient le bénéfice de leur statut même si, à tort ou à raison, ils étaient affectés à une régie industrielle et commerciale. Cette position a été réaffirmée par le ministère de la fonction publique, de la réforme de l’état et de l’aménagement du territoire lors d’une réponse à une question écrite (Réponse ministérielle, Question n°01426, JO du Sénat le 11 septembre 2003, page 2794).

Sur cette base juridique, il semble que l’on puisse maintenir le statut des fonctionnaires recrutés dans une collectivité gérant exclusivement un/des SPIC par voie de mutation (et donc radiés de leur collectivité d'origine sans possibilité de la réintégrer).

En revanche, tout recrutement ultérieur de fonctionnaire devra se faire par le biais du détachement, de la disponibilité ou de la mise à disposition.

Il en résulte que les fonctionnaires déjà recrutés conservent leur statut mais qu’il conviendra pour les recrutements ultérieurs de :

  • Soit de recruter via des contrats de droit privé des personnes qui ne sont pas fonctionnaires ;
  • Soit de recruter des personnes fonctionnaires, mais uniquement par vois de détachement, mise en disponibilité ou mise à disposition, à l’exclusion de la mutation : le fonctionnaire ainsi recruté garde un lien avec la collectivité d’origine et peut, au terme du détachement/mise à disposition/mise en disponibilité la réintégrer.

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