Deux communes ayant conclu une convention d’entente peuvent-elles conclure une DSP ?
Non.
D'une part, il convient de rappeler les termes de la réponse faite le 31 octobre 2013 à la question n°02106 qui portait sur la possibilité pour une communauté d'agglomération, qui avait délégué la gestion de son réseau d'assainissement à un opérateur privé, de conclure une entente avec une commune extérieure : « La délégation d'un service public à un opérateur privé exclut le recours à tout mode de coopération intercommunale, telle que l'entente intercommunale, sur ces mêmes missions".
Donc, sur une même mission, une commune ne peut recourir à la fois à une délégation de service public et à la fois à une entente intercommunale.
D'autre part, il convient également de rappeler la définition de la délégation de service public. En application des dispositions de l'article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) : « Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service ».
Or, l'entente intercommunale n'a pas de personnalité morale. Elle ne peut donc être considérée comme responsable d'un service public dont elle pourrait décider d'un mode de gestion délégué. Il n'est donc pas possible pour deux communes de conclure une convention d'entente au sens de l'article L.5221-2 du CGCT puis, sur ce fondement, de passer une délégation de service public.
En revanche, celles-ci peuvent se regrouper au sein d'un Etablissement Public de Coopération Intercommunale (EPCI) qui pourra décider d'exploiter via une concession, le service public pour lequel ses membres lui auront transféré la compétence.
Source : Réponse ministérielle, Question écrite n° 11489, JO Sénat du 05/06/2014, page 1327